La hora de las VLF (Virtual Law Firms)

Ya no se trata de una tendencia o de una moda. Se trata de realidad pura.
Hace unos días citaba un artículo de Kessler en mi cuenta de Twitter titulado:
"Is Your Job an Endangered Species?" (¿Es su trabajo una especie en peligro de extinción?)

Kessler, provocativo, dice que la tecnología se está literalmente "comiendo" algunos trabajos y la forma en que se realizan otros.

Lo cierto es que la forma en que se prestan los servicios profesionales está mutando rápidamente hacia un interesante modelo cuya plataforma son las redes sociales, empleadas no ya como simpáticos (y no tanto) juguetes de adolescentes, sino como poderosas herramientas de trabajo.

Linked In, Facebook, Twitter son para muchos un simple lugar de encuentro, una especie de café multimedia, el culto a estar en línea. Pero para otros, es el arroyo donde abrevan las preciadas cebras.

Dice Kessler que hay dos tipos de trabajadores en nuestra economía: Los creadores y los sirvientes. Dura metáfora que no apunta a la condición socio-económica de los involucrados sino a una medición dinámica.

En efecto, define a los creadores son los que impulsan la productividad, inventan, diseñan crean, y a los sirvientes como aquellos que usan y prestan servicios con las creaciones de los primeros.

Sigue y afirma que muchos sirvientes serán reemplazados por las computadoras y los cambios en la forma de hacer negocio. Similar al Dynamos and cruisers, en la jerga de David Maister.

Muy bueno el artículo, no tiene desperdicio.

Todo suena familiar no? Cadena alimenticia, supervivencia del más apto, adaptarse o morir. Darwin, National Geographic, tiburon o pez.

Hablando de tiburones, en el contexto actual, para muchos analistas el modelo de las grandes firmas de abogados (aka "BigLaw") es algo del pasado.

Lo cierto es que no se están fusionando, o creando grandes firmas de abogados desde hace ya tiempo. Por el contrario, aquí y afuera es tiempo de escisiones, salidas laterales (gerencia de legales del cliente) y nuevos rumbos (esto incluye pero no se limita a, cambio de rubro).

Mike Dillon General Counsel de Sun Mircosystems predecía ya en 2007 que internet estaba cambiando el modelo económico de las BigLaw, que como las hordas nómades de Atila, precisan crecer constantemente para no desaparecer. (A los fanáticos de la historia, leer por qué Flavio Aecio, el "último romano" pudo ganar y asi salvar a Occidente en la Batalla de Châlons)

Dillon asimila las BigLaw al "mastodonte", en otra comparación animal que podría parecer ofensiva, pero no por ello menos acertada. Lo que dice este dador natural de trabajo para firmas de abogados es que a través de internet y con la proliferación de las redes sociales, es cada vez más fácil para las empresas obtener referrals e identificar y encontrar talento legal (el mismo e incluso más especializado talento) a costos dramáticamente reducidos.

En otro de mis tweets cité una noticia que habla de cómo hoy en día, Microsoft y HP tercerizan trabajo legal a...India! Realmente, están pasando cosas en el mundo, mientras en Argentina los abogados siguen vistiendo no tan riguroso ambo.

Es que, es el tiempo de la VLF o virtual law firm, que como nos dice John Wallbillich (otro General Counsel) no pagan (y por ende no trasladan al cliente) costos de oficinas centrales en ubicación Premium, y emplean juiciosamente la tecnología para trabajar y comunicarse con clientes y colegas.
Dan ganas de dejarlo en ingles porque sus frases son elocuentes, y lo hago, John dice:
“Essentially anything that’s not needed to deliver work product equal to BigLaw, you peel it away like the skin on an onion. Only this time, who’s crying now?”
“Not just similar work, mind you: the same lawyers.”
Continuará…

El Fideicomiso, la AFIP y el hilo de Ariadna.

Es una pregunta que me vengo haciendo hace ya un tiempo.

Todo empezó con la desaparición del fideicomiso de garantía.

Corría el año 2004, y después de un mercado inmobiliario sumamente estático y sin precios homogénos, los dueños querían valorizar en forma urgente sus inmuebles, los compradores perezosos seguían buscando el "precio de corralito", pero todavía no había un verdadero mercado.

Se estaba acomodando el sector pero existían proyectos y todo prometía un mini auge de la construcción. El fideicomiso, de uso generalizado para los negocios financieros y corporativos en los 90, se popularizaba.

Sí, pero...¿qué fideicomiso?

Recuerdo que venía gente a consultarnos para hacer proyectos "con fideicomiso", pero nadie sabía muy bien qué era eso.

Proliferaban, fideicomisos de todo tipo.

Y se hacían proyectos inmobiliarios con, fideicomisos de garantía, ordinarios, y hasta extraños híbridos de fideicomisos financieros.

Minotauros que la AFIP fue conjurando de a poco, siguiendo el hilo de Ariadna.

Siempre de fino olfato, el fisco aprendió a la par del mercado del pequeño inversor, a convivir con el fideicomiso, fuera lo que fuere, porque así se harían los proyectos inmobiliarios en un país sin crédito ni masiva inversión en plazos fijos de los desprestigiados bancos.

Y entraron al laberinto que, como Dédalo, prepararon desarrolladores y emprendedores de un sector que, emulando a los grandes del occidente capitalista, pasó a llamarse pomposamente como "Real Estate".

Ocurre que, a poco recorrer dictamenes e inspecciones la AFIP supo lo inevitable: El desarrollador medio ponía el cartel de fideicomiso a cualquier cosa con tal de evadir, eludir y evitar impuestos.

La primer sentencia de muerte fue para el fideicomiso de garantía, que con su alícuota reducida de impuesto a débitos y créditos (ese cruel asesino del cheque) algunos usaban a granel.

Impuesto a la ganancia mínima presunta, y muerte presunta del fideicomiso de garantía, que no solo decayó como instrumento de "real estate", sino que dimitió de las cada vez más escasas operaciones de M&A.

Los fideicomisos inmobiliarios pseudo-financieros desaparecieron solos: no era posible algo tan burdo, certificados de participación de un fideicomiso que no era financiero.

El mercado se fue depurando, y nos quedó el hoy standarizado, "fideicomiso ordinario de administración" con variantes en la forma de integrar a inversores y compradores.

Lo cierto es que lento pero seguro, la AFIP y en general, el Fisco, encontró al minotauro, y le dió muerte: responsable sustituto de bienes personales, impuesto a la ganancia mínima presunta, régimen informativo anual, impuesto de sellos en CABA (AGIP) e infinidad de disputas y trabas que hacen del fideicomiso inmobiliario actual prácticamente una mera sociedad anónima que nos aísla de la quiebra del fiduciario y del constructor.

Era más divertido y barato cuando había minotauros.

Hoy al final del laberinto hay un escribano con cara adusta: nos debe informar que debemos unos cuantos impuestos que carcomen una ganancia que se vuelve esquiva.

"E pur si muove."

¿Qué otra forma creíble hay de estructurar el negocio inmobiliario?

Será viejo, ciego y ya no ladra, pero el fideicomiso sigue siendo la mascota fiel del "Real Estate".

El Fideicomiso Inmobiliario Actual

Hoy en día es muy común encontrar la inversión inmobiliaria ofrecida a través de un fideicomiso.

Pero el término resulta esquivo, ya que engloba indistintamente, una masa heterogénea de estructuras de inversión que incluyen la figura del fideicomiso. Hay fideicomisos de garantía, fideicomisos de fiduciante y beneficiario únicos, fideicomisos "al costo", fideicomisos donde los adquirentes devienen beneficiarios, y otros donde son terceros contratantes. Fideicomisos Financieros de objeto innmobiliario. Fideicomisos de "fiduciario de paja", normalmente el propio grupo desarrollador, y de "fiduciario profesional", normalmente un banco o entidad financiera.

Pero Usted es seguramente una persona de negocios, y conoce o identifica, las conveniencias que representa el fideicomiso. No necesita enredarse en las sutilezas legales que establecen la distinción entre cada una de las sub-figuras y variaciones de la herramienta fiduciaria para entender que aísla el riesgo crediticio (y en muchos casos la performance) del sujeto proponente o “venture” que propone la inversión. (En otro post podremos discutir los ejemplos arriba señalados).

Hoy se habla de una “popularización”, “generalización” y hasta de la “bastardización” del fideicomiso en los negocios inmobiliarios.

No obstante, es la opinión de quien escribe el presente artículo, que dichos adjetivos calificativos son opinables y en todo caso el fenómeno que subyace obedece a un hecho indiscutible de la realidad que ya no puede ser soslayado: los fideicomisos son utilizados tanto en pequeños emprendimientos, como en medianos y grandes, y su grado de “pureza”, “sofisticación” y “apego” a la letra de la Ley 24.441 depende precisamente, de la escala de los emprendimientos.

Por aquello de que no conviene usar una escopeta para matar una mosca, si se nos perdona el ejemplo vulgar, es de toda lógica que no encontremos fideicomisos “puros” en edificios y otros proyectos pequeños, y que, la complejidad de la figura aumente en la medida que el emprendimiento sea de mayor envergadura.

Esta mayor o menor precariedad de las formas jurídicas empleadas para proyectos inmobiliarios, parece por regla, un fenómeno directamente proporcional al costo de estructuración que el desarrollador está dispuesto a asignar al rubro “abogados”.

Ahora bien, el fenómeno de “popularización” del fideicomiso como figura jurídica estrella para la realización de los negocios inmobiliarios, ha generado otro importante efecto "evangelizador"consistente en una gradual pero constante preocupación del Fisco por entender(lo) y extender(le) los tributos al famoso instrumento.

Este proceso que he dado en llamar el “estrechamiento del cerco” debería prender en los emprendedores e inversores más de una luz de alerta, ya que el recorte de costos legales al momento de estructurar un fideicomiso inmobiliario podría fácilmente devenir en contingencia en un abrir y cerrar de ojos, incidiendo (negativamente) en las utilidades proyectadas de unos, y la inversión de otros.

En este sentido se sugiere focalizar en los siguientes aspectos que pueden afectar al fideicomiso:

Los fideicomisos inmobiliarios deben cumplir con un régimen informativo ante la AFIP dando a conocer los datos personales de los inversores y su inversión al 31-12 de cada ejercicio. Un simple cruzamiento puede dar con tierra con una situación impositiva precaria. Muchos optan por "comprar en comisión". Ello no resuelve del todo el problema, porque donde no haya comitente, será reportado quien sea firmante.

Los fideicomisos inmobiliarios, en forma similar a las sociedades anónimas, deben realizar una retención del 3% a cuenta del impuesto a las ganancias, al momento de la entrega de la propiedad de las unidades resultantes a los beneficiarios (según criterios impositivos, por lo cual bastan boleto y posesión para tener que practicar la citada retención). Tenerlo presente al momento de ofrecer la inversión o prometer rentabilidad.

Los fideicomisos inmobiliarios, son responsables sustitutos del impuesto a los bienes personales de los beneficiarios, en forma similar a las sociedades anónimas con sus accionistas. Alguien paga por esos bienes personales, el propio fideicomiso. Para estudiar como asignar el mayor costo equitativamente, cuando hay inversores que se incorporan en distintos ejercicios fiscales.

Los fideicomisos inmobiliarios están gravados por el impuesto a la ganancia mínima presunta, circunstancia en la cual el activo del fideicomiso juega un papel fundamental a los efectos de la base del impuesto. Esto también requiere planificación, y una gimnasia al escriturar, ya que la incidencia es relevante.

Existen otros interesantes aspectos a tener en cuenta, basta señalar estos para concluir que, si bien el Fisco no “entiende del todo” el fideicomiso, tiene la suficiente astucia como para regularlo, asimilándolo a la conveniencia de sus objetivos recaudatorios, a una suerte de minotauro jurídico que navega entre la sociedad anónima, el vehículo transparente y el consorcio de inversión.

Entonces, la estructuración del fideicomiso inmobiliario deja de ser un “detalle” o un rubro más de los odiosos costos que obstaculizan la ganancia, para convertirse en una verdadera inversión para evitar problemas, o afrontarlos con preparación.

Sí, en definitiva, estoy aconsejando gastar en abogados…

Normativa Cambiaria: Llegó para quedarse.

Todavía puedo recordar esos agitados días de verano del 2002 (no tan calurosos como estos, pero igual de fulminantes) en que los abogados de negocios tuvimos que desempolvar viejos libros, artículos y decretos olvidados, a efectos de poder comprender lo que había pasado.
Muchos nos habíamos formado profesionalmente sin siquiera oir de "controles cambiarios". Para otros, más experimentados, la palabra ya era familiar.
Luego de un interludio de aproximadamente diez años, hoy demonizado como "los 90" durante el cual se incorporaron al derecho figuras, reglas y herramientas modernas para el mundo de los negocios, tales como el fideicomiso financiero, leasing, renting, mercado de capitales, cramdown, etc., los abogados tuvimos que reinventarnos y empezar a hablar un nuevo idioma: el de los decretos vetustos y las resoluciones y comunicaciones desprolijas, hechas a los apuros. Y esa vieja acusación hecha a los abogados, con desdén, tuvo que volverse cierta: mentíamos al explicar las normas, porque, sencillamente, las normas no se entendían.

Quiero aclarar que no me propongo en esta nota valorizar "los 90", sino simplemente señalar un hecho: A partir del retorno de los controles de cambios, la forma de regular los negocios sufrió un cambio radical, pasó de los elaborados y abultados textos inspirados por Dromi, Barra y tantos otros asesores, a los "cuasi panfletarios" y "minimalistas" textos de una nueva generación de reguladores: la de los viejos reguladores.
Como si lo hubieran hecho perfecto en el pasado, o tal vez, por pereza, comenzaron por reestablecer un viejísimo decreto, derogado hasta entonces, que obligaba a repatriar exportaciones. Así es la Argentina de predecible: Un gobierno desdice al otro. Y el siguiente al anterior, en una suerte de "eterno retorno", una decadencia siempre joven, eterna...

En fin, más allá de la necesaria dosis de humor que necesitamos los argentinos para sobrevivir esta crisis, que siempre "comienza" y siempre se "prorroga", digamos que todo indica que los controles cambiarios, uno de los vástagos de la tendencia reguladora que se inició en 2002, ha ido madurando con el tiempo, e incluso, sus textos ahora se entienden, fueron mejorados, y creemos, llegaron para quedarse.
Es así, porque en ocasión el perfeccionamiento de dicha regulación cambiaria, el llamado Mercado Unico y Libre de Cambios, fue profundamente transformado en una dinámica plataforma de información económica, cambiaria e impositiva en manos del Estado.
Sin adentrarnos en el encaje del 30%, el plazo mínimo de 1 año, las restricciones al endeudamiento externo (y al desendeudamiento!), lo concreto es que del 2005 a esta parte, el Banco Central desarrolló y perfeccionó un sistema. (Nótese de 2008 a esta parte, la esperada y lógica aparición de Comunicaciones con función de textos ordenados, pensadas para agrupar temas tales como la repatriación de activos externos, la venta de cambio a no residentes, o las normas aplicables a cierta deuda externa destinada a financiar activos no financieros, donde el caos normativo ya tal vez impedía su comprensión por los mismos reguladores).
Considerando la tendencia internacional a implementar controles contra el terrorismo, el narcotráfico y el lavado de dinero, y la propagación de esas exigencias desde el Estado hacia los actores privados de la economía, por ejemplo los bancos y las corporaciones, lo cierto es que, aunque soplen otros vientos ideológicos, dudamos que un "nuevo gobierno" si es que llegamos a tener tal cosa, prescinda de esta valiosa herramienta.
Por eso sugerimos que las empresas, incluso las PyMes, tengan o no flujo de comercio exterior o exporten servicios, pongan un ojo a las regulaciones, y dediquen tiempo a entenderlas.
Las regulaciones cambiarias, llegaron para quedarse.

Fiduciarios Financieros: Límites a la Delegación. Res. CNV Nro. 555/09

Nueva Resolución de la CNV Nro. 555 que modifica las NORMAS de CNV, introduciendo normas reglamentarias aplicables a los fideicomisos financieros que implican un límite a la delegación de funciones y reafirman la responsabilidad del fiduciario.

La norma establece límites, condiciones y deberes de control para los casos en que el fiduciario financiero delegue funciones.

Si bien queda aclarado que el fiduciario podrá delegar la ejecución de las funciones de administración, se señala que "en todos los casos el fiduciario es responsable por la gestión del subcontratante"

En igual sentido se establece que el fiduciario deberá "verificar que el subcontratante cuente con capacidad de gestión y organización administrativa propia y adecuada para prestar el respectivo servicio; dejando constancia de dicha verificación en el prospecto"

A partir de esta norma, la custodia de documentación respaladatoria de los activos fideicomitidos no podrá ser delegada en el fiduciante, salvo en los supuestos que se desempeñen como tales entidades financieras.

El fiduciario financiero deberá realizar una fiscalización permanente del ejercicio de las funciones delegadas por parte de los subcontratantes.

Esta norma sin duda impacta en todas las cláusulas de indemnidad del Fiduciario y aumenta el riesgo de su actuación, ya que, si bien su responsabilidad es clara desde el punto de vista de la Ley de Fideicomiso Nro. 24.441, la especificidad del contenido de la norma de CNV demarca un standard específico de actuación y responsabilidad en los casos de delegación más alto que el de la práctica de mercado.

Nueva Comunicación BCRA "A" 4949 (Modifica "A" 4940)

Mediante el dictado de COMUNICACIÓN "A" 4949 el BCRA introdujo cambios a la COMUNICACIÓN "A" 4940.

El texto completo de la norma puede consultarse aquí.

La nueva norma reemplaza el punto II de la Comunicación “A” 4940 e incorporar un nuevo punto IV.

Los aspectos más salientes de esta Comunicación son:

1. Cumplimiento Res. CNV 554. Las entidades bajo la supervisión del BCRA deberán dar cumplimiento a los requisitos incorporados por Resolución N° 554/09 de la CNV en todas las operaciones de compra y venta de valores con no residentes (exceptuadas operaciones propias de financiaciones externas)

2. Aplicación de requisitos a intermediarios y clientes. Cuando dichas entidades operen con intermediarios del exterior, previamente a realizar una operación de compra o venta de valores deberán verificar el cumplimiento de dichos requisitos respecto al intermediario del exterior y al cliente por cuya cuenta y orden se realiza la operación.

3. Normas "AML" y Terrorismo. En todos los casos, deberán cumplir con las normas dictadas en materia de prevención del lavado de dinero y financiamiento del terrorismo, y abstenerse de intervenir en cualquier operación donde existan indicios de que por intermedio de cualquier tipo de triangulación de operaciones, se trate de operar por cuenta y orden de clientes no residentes y/o intermediarios del exterior que no encuadren en los requisitos establecidos.

4. "Recordatorio" de Régimen Penal Cambiario. Todo acceso al mercado local de cambios por operaciones de compra o venta de valores de todo tipo que no encuadre en los requisitos establecidos en las normas dictadas por este Banco Central, constituye una infracción sujeta a las previsiones del Régimen Penal Cambiario.

Porotección Legal de las Bases de Datos

La Ley de Protección de los Datos Personales Nro. 25326 también conocida como "Ley de Habeas Data" (la "LHD") fue sancionada el 4 de Octubre del año 2000, y promulgada por el Poder Ejecutivo a través del Decreto Nro. 995/2000 que a su vez vetó a los artículos 47 y 29, inc. 2º y 3º.

La LHD es una norma de orden público que regula la actividad de las bases de datos que registran información de carácter personal. Su objeto es garantizar a las personas el control del uso de sus datos personales.


En el propio texto de la ley: "tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional."


Fue reglamentada a través del Decreto Nro. 1558/2001. Asimismo existen numerosas Disposiciones que la complementan, emitidas por la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (la "DNPDP") que es el órgano de control creado en el ámbito Nacional, para la efectiva protección de los datos personales y tiene a su cargo el Registro de las Bases de Datos.

Dos conceptos de la LHD son fundamentales para determinar la obligatoriedad de la inscripción en el Registro: 1) base de datos privada destinada a dar informes, que incluye la cesión y transferencia de datos (art. 1º y 21); y 2) uso exclusivamente personal de la base de datos (art. 24).

Pronto estaremos comentando esta normativa y su relevancia para el mundo empresario.